論合同法中違約金制度的弊端及應對措拖
隨著商品經濟的迅速發展，絕大多數經濟行為是以合同的方式完成的。近年來，合同簽約率逐年增加，但是合同履約率卻很差，違約率比較高，拿訂立合同當兒戲，不嚴肅，不負責任的工作方法時有發生，只有從嚴制裁違約，有力地保護守法履約一方的合法權益，才能有序地發展市場經濟。因此，違約金制度就成為合同法的核心內容，它是保障債權實現及債務履行的重要措拖。 按照合同法第114條的規定，違約金是當事人在合同中約定的一方違約時應當向對方支付的一定數額的金錢，其具有以下法律特征：1、違約金是在合同中事先約定的，它主要是在訂立合同時作為合同的手段之一規定在合同中，也不排除在合同訂立時或訂立后對違約金進行專門的或補充的約定。2、違約金是違約時支付的一定數額的金錢。違約金是當事人雙方對違約方承擔損害賠償數額的一種約定。3、違約金是對承擔責任的一種約定。
從我國合同法有關違約金制定的具體規定來看，過于籠統、簡單，在實踐中很難準確把握，給具體審理案件的法官帶來較大困難，現提出以下幾種弊端與讀者商榷。
（一）《合同法》第113條的“預見規則”為違約提供了條件。
《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同發生或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”該條文的“但書”部分就是本文所稱的合同違約損害賠償的“預見規則”。在合同違約損害賠償時，是以守約方為標準，還是以違約方為標準，這是一個值得探討的問題。如果以守約方為標準，則守約人因違約行為所遭受的所有損失都應得到賠償，如果以違約方標準，則賠償是有限度的。我國《合同法》第 113條的前半部分是以守約方為標準，后半部分的“但書”是以違約方為標準。從公平角度考慮，如果守約方因違約方的違約行為所導致的損失不能全部得到賠償，而是受“預見規則”限制，等于是讓守約方分擔違約方的部分違約后果，這種對損失進行分配的思想顯然是不公平的。另外，現實世界中要預見到損失的具體數額是相當困難的。對預見程序的要求更是富于彈性的領域，對預見程度的界定似乎只能具有形式意義。因此，違約方可以很方便地主張損失是其無法預見的而免除責任 ，從而逃避法律制裁。
（二）違約金的補償性和懲罰性的'標準，在實踐中很難掌握。
從我國《合同法》第 114條規定的具體規定來看：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，約定違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造 成損失的當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。一方面，違約金的支付數額是根據違約情況而確立的，即違約金的約定應當估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約數額，另一方面，如果當事人約定的違約金的數額低于或過分高于違約造成的損失的，當事人可以請法院或仲裁機構予以適當增減，以使違約金與實際損失大體相當。這明顯體現了違約金的賠償性。《合同法》第114 條還規定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可請求法院或仲裁機關適當減少。”即一般高于實際損失的則無權請求減少，這一方面是為了免除當事人舉證的繁瑣，另一方面表明允許違約金帶有一定的懲罰性。《合同法》第114條第3款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務”此種情況下，違約金與繼續履行合同義務雙重適用，體現了一定的懲罰性。但具體到違約金問題在法律具體實踐中卻還有很多爭議。如果認為違約金是賠償性的，是否和在何種程度，何種情況下，允許法院對其金額做出調整。另一方面，從理論來講，如果承認違約金帶有懲罰性的，則就應該允許法院判令合同繼續履行，其標準如何掌握，類似問題的解決在合同法中沒有準確答案，具體操作起來無所適從。
（三）法律賦予法官對違約金的增減權可能為主審法官的舞弊行為提供條件。
當前違約金主要是約定的，我國合同法采取了國家干預，當事人可以約定，但是由于違 約金的約定沒有標準，當事人的約定有的過低或者過高，違背了違約金的補償性，法律就賦予法官有權根據具體情況對違約金的高低進行增減，這是法律給法官的一個很大的權利，自由裁量，這種權利的賦予對法官的能力和素質提出一個很嚴格的要求，這個違約金到底增減到什么程度沒有一個準確的標準，因為我國是成文法的國家，司法裁判時往往尋求成文法的規定，而該規定又充分體現了法官的自由裁量權，同時在違約金增減過程中又為個別法官的舞弊行為提供了可以利用的條件。
針對違約金制度在審判實踐中存在的上述問題，筆者認為，應采取以下措拖：
（1）損失是否可預見本來屬于法官自由裁量的范圍，實際上，不論是“推理的預見”還是“實際知道的預見”都存在推定的問題。進行推定的人就應該是審理案件的法官，個案中，我們只能對法官作出的是否可預見的結論作出具體的評判，因此建議對《合同法》第113條違反合同一方的預見進行修改。
（2）關于賠償性和懲罰性標準不十分明確的問題，我們認為應本著意思自治優先的原則，我們必須看到，當事人意思表示是成立合同不可少的基本條件，是合同最根本，最有價值的因素，而社會利益和公正的作用只能是限定合同的內容范圍，是意思自由原則的具體條件，意思自由原則對于市場經濟的發展仍然有著重要意義，本著充分尊重當事人意愿的宗旨，違約金應該首先是當事人的約定，充分體現當事人意思自治，合同自由，只有在明顯違背民法公平原則情況下，才能由法官變更。而變更的數額應有一定的限定，如約定的違約金超出合同標的總價值的，超出部分法院可宣布無效，合伙，聯營合同違約金超過投資額的30％的等等，人民法院可以適當調整違約金。調整后的標準同上面的最低標準應一致，而不能以當事人實際損失為準。
（3）對于違約金增減可能出現的法官舞弊行為，筆者認為，除應縮小自由裁量權的范圍外，更重要的是要加大對法官的教育力度，使我們的法官在人格上具有強大的優勢，以適應復雜多變的社會需要。
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